Исполнительная надпись нотариуса. Новые требования.
Практика совершения исполнительных надписей нотариусами, показала о наличии целого ряда не урегулированных законом, правилами, приказами МЮ РК и другими законодательными актами ситуаций.
В целях обеспечения единства судебной практики применения судами законодательства, регулирующего вопросы совершения нотариусами исполнительной надписи, нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан от 26 мая 2022 года № 6 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об оспаривании исполнительной надписи», даны подробные разъяснения.
Так, исполнительная надпись представляет собой распоряжение нотариуса о взыскании с должника причитающейся взыскателю определенной денежной суммы или истребования иного движимого имущества. Исполнительная надпись в силу подпункта 15-1 пункта 1 статьи 34 Закона о нотариате является одним из видов нотариальных действий, совершаемых нотариусами.
Предметом судебного рассмотрения жалоб в порядке особого производства, предусмотренным главой 45 ГПК, является проверка правильности совершения исполнительной надписи либо правомерность отказа в её совершении.
Под неправильностью совершения нотариального действия следует понимать его несоответствие требованиям Закона о нотариате и иных нормативных актов, регулирующих деятельность нотариуса. К примерам таких нарушений относятся совершение исполнительной надписи:
-по требованию, не предусмотренному пунктом 2 статьи 92-1 Закона о нотариате;
-по обязательству, основанному на письменной сделке, срок исполнения которой не наступил;
-без предоставления взыскателем предусмотренных Правилами документов, подтверждающих бесспорность требования;
-при истечении срока исковой давности на дату совершения исполнительной надписи.
(Вместе с тем, к указанному перечню следует также добавить: запрет на совершение исполнительной надписи в отношении умершего должника,запрет на совершение исполнительной надписи в отношении несовершеннолетнего должника,запрет на совершение исполнительной надписи в отношении недееспособного должника,запрет на совершение исполнительной надписи если со дня возникновения права на иск (заявление) прошло более трех лет, запрет на совершение исполнительной надписи в отношении должника юридического лица признанного банкротом, а также бездействующего юридического лица, запрет на совершение исполнительной надписи по договорам о государственных закупках услуг, без их предварительной регистрации в территориальных подразделениях казначейства, запрет на совершение исполнительной надписи по публичным договорам в отношении физических лиц, не являющихся собственниками недвижимого имущества, по которому образовалась задолженность, запрет на совершение исполнительной надписи по трудовым договорам по которым нарушен срок исковой давности (1 год), запрет на совершение исполнительной надписи если должник зарегистрирован на другой территории. Так, исполнительная надпись на основании подпунктов 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) и 8) пункта 2 статьи 92-1 совершается по месту регистрации либо месту жительства должника (физического лица), если иной адрес не указан в договоре, в случае если должником является юридическое лицо, то по месту его регистрации либо месту нахождения его постоянно действующего органа. Указанное требование не распространяется только на п. 9, 10 указанной статьи).
Под неправомерным отказом в совершении исполнительной надписи следует понимать отказ по основанию, не предусмотренному Законом о нотариате.
Согласно части второй статьи 366 ГПК в случае, если при подаче жалобы или при рассмотрении дела будет установлен между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства.
Если на момент совершения исполнительной надписи имелся судебный спор между взыскателем и должником, сделка признана судом недействительной, долг частично или полностью погашен должником либо имеются иные обстоятельства, свидетельствующие о наличии спора о праве, такой спор подлежит рассмотрению в исковом производстве. Предметом рассмотрения будет требование должника к взыскателю о признании исполнительной надписи, не подлежащей исполнению полностью либо в части.
Нотариус в этом случае может быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора.
(в данном контексте включена частичная оплата долга должником. Так, например, по договору займа должник частично оплатил долг, будет ли это основанием для отказа взыскателю в совершении исполнительной надписи и разрешения спора в порядке искового производства).
В исковом производстве подлежат рассмотрению требования иных лиц, которые полагают, что исполнительной надписью нарушаются их права, интересы, либо на них незаконно возлагается какая-либо обязанность. Дело подлежит рассмотрению с участием ответчиков: взыскателя и должника, нотариус привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора.
Прокурор вправе обратиться в суд в порядке особого или искового производства в защиту интересов государства и лиц, перечисленных в части третьей статьи 54 ГПК.
В случае удовлетворения иска в резолютивной части решения суд указывает сведения о нотариусе, наименование, номер и дату выдачи исполнительной надписи, не подлежащей исполнению полностью либо в части.
Если на момент подачи жалобы на нотариальное действие или иска о признании исполнительной надписи, не подлежащей исполнению, возбуждено исполнительное производство, заявитель (истец) вправе обратиться в суд с заявлением о принятии мер по обеспечению иска - о приостановлении взыскания по исполнительной надписи.
(это очень важная и необходима норма, поскольку своевременное приостановление взыскания позволит не допустить дальнейших осложнений как для взыскателя и должника, так и для нотариуса чья исполнительная надпись в последствии будет отменена судом).
Жалоба на нотариальное действие или отказ в его совершении подается в суд по месту нахождения нотариуса.
Местом нахождения нотариуса является адрес учетной регистрации нотариуса.
Нотариус не является должностным лицом государственного органа, чьи действия могут быть обжалованы по правилам Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан. Следовательно, дела об обжаловании нотариальных действий рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства.
Нотариус не осуществляет индивидуальную предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, поэтому дела по жалобам юридических лиц и физических лиц, осуществляющих индивидуальную предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, на нотариальные действия не подсудны специализированным межрайонным экономическим судам.
Спор о праве, возникший в результате совершения исполнительной надписи между должником и взыскателем, а также иск третьего лица, чьи права и законные интересы нарушаются в результате совершения исполнительной надписи, рассматриваются по общим правилам подсудности.
Если нотариус, совершивший исполнительную надпись, прекратил свою деятельность, жалоба подается в суд по последнему месту нахождения этого нотариуса с привлечением к участию в деле представителя нотариальной палаты в качестве заинтересованного лица.
Дела по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении в соответствии с подпунктом 14) части первой статьи 302 ГПК относятся к делам, рассматриваемым судом в порядке особого производства.
Обращение в суд с жалобой на совершение исполнительной надписи возможно только после отказа нотариуса в его отмене. Десятидневный срок для обращения в суд в этом случае исчисляется с даты получения должником отказа нотариуса в отмене исполнительной надписи.
Поскольку иное не предусмотрено законодательством, для требований, заявленных в порядке искового производства, применяется общий срок исковой давности.
Согласно пункту 2 статьи 92-8 Закона о нотариате в случае, если постановлением нотариуса совершенная исполнительная надпись по возражению должника не отменена, ее оспаривание осуществляется в судебном порядке.
(вместе с тем, до настоящего времени нет разъяснений о мере возможной дисциплинарной или иной ответственности нотариуса в случае отмены исполнительной надписи судом и должна ли она быть соразмерной ответственности судей до передачи приказного производства нотариусам).
Из приведенного положения следует, что до обращения в суд с жалобой на совершение исполнительной надписи должник должен обратиться к нотариусу с возражением. В случае непредставления доказательства такого обращения судья возвращает жалобу на основании подпункта 1) части первой статьи 152 ГПК, либо оставляет ее без рассмотрения на основании подпункта 1) статьи 279 ГПК.
Если на момент подачи должником возражения против предъявленного взыскателем требования или обжалования в судебном порядке исполнительной надписи частный нотариус прекратил нотариальную деятельность, то возможность соблюдения порядка досудебного урегулирования спора утрачена. В этом случае обращение должника к нотариусу с возражением не требуется. Должник вправе обжаловать исполнительную надпись в суд с указанием в жалобе причины невозможности подачи возражения нотариусу.
Исполнительная надпись может быть совершена при соблюдении двух условий в совокупности: представленные документы подтверждают бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем и со дня возникновения права на иск (заявление) прошло не более трех лет. Для требования, по которому установлен иной срок давности, исполнительная надпись выдается в пределах этого срока.
Перечень бесспорных требований, по которым производится взыскание на основании исполнительной надписи, содержится в пункте 2 статьи 92-1 Закона о нотариате.
Перечень документов, подлежащих представлению для совершения исполнительной надписи, приведен в пункте 223 Правил.
(наряду с этим, по трудовым договорам о взыскании заработной платы нотариусам также необходимо истребовать документы, подтверждающие наличие пенсионных отчислений, а также сведения в налоговой отчетности о работниках которым не выплачена заработная плата.
Так, согласно Закона РК «О реабилитации и банкротстве», погашение заработной платы является первоочередным обязательством работодателя и имеет преимущество перед другими кредиторами. Зачастую ТОО имеет крупную задолженность перед другими предпринимателями. Поэтому учредитель пытается вывести деньги путем образования мнимой задолженности по заработной плате, чтобы уклониться от исполнения своих обязательств).
Если со дня возникновения у взыскателя права на предъявление иска прошло более трех лет (либо иной установленный законом срок давности), в совершении исполнительной надписи должно быть отказано, поскольку нотариус не наделен правом установления факта приостановления и перерыва срока исковой давности либо его восстановления.
(по трудовым договорам, как известно, срок исковой давности составляет лишь 1 год).
Для совершения исполнительной надписи по требованию об исполнении обязательства, основанного на письменной сделке, срок исполнения которой наступил (подпункт 2) пункта 2 статьи 92-1 Закона о нотариате), взыскатель должен представить нотариусу письменное признание должника о неисполнении обязательства.
Письменное признание может быть выражено в одном или нескольких из перечисленных в подпункте 2) пункта 223 Правил документов. Документы должны свидетельствовать о наличии у должника задолженности на момент совершения исполнительной надписи, о ее размере и признании должником суммы, подлежащей взысканию.
(письменная сделка предусмотренная подпункт 2) пункта 2 статьи 92-1 Закона «О нотариате» это единственное обязательство, по которому требуется признание должником долга, в этой связи нотариусам при совершении исполнительных надписей по ним, необходимо уделить особое внимание наличию документов, подтверждающих БЕССПОРНОСТЬ требований взыскателя перед должником, не игнорируя в том числе порядок расчета между взыскателем и должником расписанный в самом договоре).
Закон о нотариате в части представления письменного признания должника о неисполнении обязательства не содержит исключений для требований, основанных на договорах банковского займа и договорах о предоставлении микрокредита. В связи с чем, по таким требованиям взыскатель обязан представить нотариусу признание должника о неисполнении обязательства, выраженное в письменной форме.
(Таким образом, на сегодняшний день, мы имеем четкое определение того, что по банковским займам и микро кредитам необходимо письменное признание должником долга, при их отсутствии в совершении исполнительной надписи нотариус выносит постановление об отказе в совершении исполнительной надписи).
Кстати, до настоящего времени законом и правила четко не регламентировано может ли нотариус принять в производству заявление и материалы исполнительной надписи, направленные взыскателем почтовой корреспонденцией. Нам известна позиция РНП в части необходимости физического присутствия у нотариуса взыскателя, либо его доверенного лица, однако ни методическими рекомендациями, ни приказами министерства юстиции, ни законом РК «О нотариате» это не предусмотрено).
Может возникнуть к примеру, такая ситуация: микро кредитная организация направляет нотариусу почтой 1500 материалов для получения постановлений об отказе в совершении исполнительных надписей. Чем руководствоваться нотариусу в ответе взыскателю?).
На момент совершения исполнительной надписи по требованию об исполнении обязательства, основанного на письменной сделке, должен наступить срок исполнения обязательства.
Судам следует учитывать, что требование взыскателя, основанное на пункте 3 статьи 722 ГК о праве заимодателя на досрочный возврат всей оставшейся части предмета займа в случае нарушения заемщиком срока, установленного для возврата очередной части предмета займа, не относится к требованиям, по которым может быть совершена исполнительная надпись, так как на момент ее совершения не наступил срок исполнения обязательства в полном объеме. Такое требование не может быть отнесено к бесспорным.
В силу статьи 298 ГК неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии условий привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства. В свою очередь, согласно статье 359 ГК должник отвечает за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором.
Из содержания пункта 3 статьи 92-1 Закона о нотариате следует, что обязательным условием для взыскания неустойки по исполнительной надписи является признание должником вины в неисполнении обязательства и подтверждении нотариусом факта признания вины в неисполненном обязательстве.
Факт признания вины в неисполненном обязательстве подтверждается нотариусом на основании письменного ответа должника на претензию взыскателя. Ответ должника на претензию взыскателя должен содержать сведения: о договоре, дате его заключения, сумме задолженности или подлежащего истребованию иного движимого имущества, размере начисленной неустойки (пени, штрафа) за указанный в претензии период и об отсутствии обстоятельств, исключающих ответственность должника за неисполнение обязательства.
Сумма взыскиваемой неустойки по исполнительной надписи не должна превышать установленного законодательными актами предельного размера.
(исходя из вышеизложенного пени, штраф, неустойку взыскать в рамках исполнительной надписи никак не получиться, поскольку должники как правило, не отвечают на претензии не только по неустойкам, но и по основным обязательствам).
Для совершения исполнительной надписи по всем иным требованиям, кроме указанного в подпункте 2) пункта 2 статьи 92-1 Закона о нотариате, представление нотариусу письменного признания должником неисполнения обязательства не требуется. Для взыскания арендных платежей ввиду их неуплаты в сроки, установленные договором аренды, взыскатель должен представить нотариусу документ, подтверждающий факт направления должнику претензии.
Нотариус не позднее следующего рабочего дня после совершения исполнительной надписи вручает или направляет ее копию должнику по адресу электронной почты или по известному месту жительства (нахождения) или регистрации должника с использованием средств связи, обеспечивающих фиксирование доставки.
Копия исполнительной надписи считается направленной надлежащим образом в случае возврата уведомления с отметкой о невозможности его вручения адресату почтовой корреспонденции или в связи с отказом должника в ее принятии.
(следует отметить, что практикующие совершение исполнительных надписей нотариусы полагают, что вместо слов «считается направленной надлежащим образом», следовало бы изложить «считается врученной надлежащим образом»).
Должник вправе в течение десяти рабочих дней со дня получения копии исполнительной надписи направить нотариусу, совершившему исполнительную надпись, возражения против заявленного требования в письменном виде с уведомлением. Судам следует разграничивать срок для подачи должником возражений на исполнительную надпись, от срока для обращения в суд с жалобой на совершение исполнительной надписи, в том числе различный порядок их исчисления.
Возражение должно содержать причины несогласия с заявленным требованием.
При поступлении в установленный законом срок возражения должника, содержащего причины несогласия с заявленным взыскателем требованием, нотариус выносит постановление об отмене исполнительной надписи не позднее трех рабочих дней со дня получения возражения.
Если в возражении должника не указаны причины несогласия с заявленным взыскателем требованием или оно подано с нарушением срока, нотариус отказывает в отмене исполнительной надписи ввиду несоблюдения требований Закона о нотариате, предусмотренных пунктом 3 статьи 92-6 и отсутствия полномочий нотариуса на восстановление срока для подачи должником возражения.
При этом постановление об отказе в отмене исполнительной надписи не выносится, о принятом решении нотариус сообщает должнику письмом, в котором указывает причины принятого решения и разъясняет должнику его право оспаривания исполнительной надписи в суде с указанием срока подачи жалобы или иска.
(здесь необходимо отметит, что по результатам прокурорской проверки в силу п. 1 ст. 92-8 Закона РК «О нотариате» нотариус не вправе давать правовую оценку законности и обоснованности возражения и входить в его обсуждение, возражение – это безусловное основании для отмены исполнительной надписи).
Нотариус имеет право выдать исполнительную надпись для предъявления на исполнение при поступлении уведомления о вручении копии исполнительной надписи должнику и отсутствии возражения должника или после возврата нотариусу уведомления с отметкой о невозможности вручения почтовой корреспонденции адресату, в том числе в связи с отказом должника в ее принятии.
(практика показывает, что законодатель не предусмотрел порядок отмены исполнительных надписей нотариусом, после возврата нотариусу уведомления с отметкой о невозможности вручения почтовой корреспонденции адресату, в тех случаях, когда должник подал возражение с соблюдением 10-рабочих дней, с момента, когда ему действительно стало о ней известно).
В порядке особого производства согласно главе 45 ГПК подлежат рассмотрению жалобы на нотариальные действия, перечень которых является исчерпывающим и предусмотрен статьей 34 Закона о нотариате, а также на отказ в их совершении.
К нотариальному действию относится совершение нотариусом исполнительной надписи. Последующие действия нотариуса, такие как рассмотрение возражения должника против заявленных взыскателем требований и отказ нотариуса в отмене исполнительной надписи, не являются самостоятельными нотариальными действиями и не подлежат обжалованию в судебном порядке.
Согласно пункту 2 статьи 92-8 Закона о нотариате оспариванию не подлежит постановление об отмене исполнительной надписи.
Следовательно, в принятии жалобы на действия нотариуса по отказу в отмене исполнительной надписи, а также на постановление нотариуса об отмене исполнительной надписи следует отказать со ссылкой на подпункт 1) части первой статьи 151 ГПК. Производство по делу, возбужденному по такой жалобе, подлежит прекращению со ссылкой на подпункт 1) статьи 277 ГПК, в том числе на стадии подготовки дела к судебному разбирательству.
В случае взыскания задолженности по исполнительной надписи, впоследствии отмененной, должник вправе обратиться в суд с иском к взыскателю о возврате взысканного по исполнительной надписи (неосновательное обогащение). Такое требование может быть заявлено одновременно с иском о признании исполнительной надписи, не подлежащей исполнению, либо путём подачи отдельного иска.
(возникает вопрос, должна ли указанная выше норма смягчить ответственность нотариуса, исполнительная надпись которого отменена судом, так как должник фактически не понесет убытков).
В соответствии с частью третьей статьи 174 ГПК ходатайство об урегулировании спора с применением примирительных процедур может быть заявлено по любому делу искового производства, если иное не предусмотрено ГПК или законом.
Рассмотрение жалобы на нотариальное действие либо отказ в его совершении подлежит рассмотрению в порядке особого производства, в связи с чем урегулирование спора с применением примирительных процедур не допускается.
Если дело рассматривается в порядке искового производства (спор о праве) возможно примирение сторон путем заключения мирового соглашения, соглашения об урегулировании спора в порядке медиации или партисипативной процедуры.
Нотариус г. Уральска Генатуллин Т.Г.